昨天阅卷时提的证据问题，今天就反馈了，效率挺高。

​但是，如果你不提，人家也可能就忘记给了，主打一个不主动、不拒绝、不负责。

毕竟​，开庭就是打仗，没什么好抱怨的。

认真对待，至少先赢一半​。

不想遇到草台班子，首先自己别做草台班子。

非法经营案，庭前补充阅卷。
​都说打数额是核心策略，但怎么落地是个技术问题，也是态度问题。

不少卷宗只附一些资金流水表，这些流水表往往是办案人员自行整理好的。
​如果只看这些二手资料，可能查不出问题，因为有利的线索或信息可能被过滤掉了。
​所以，必须要求查阅这些流水表对应的原始数据。
​有时候，会发现那些做得越“完美”的卷宗，一对比原始数据，往往问题越多。

​“金析为证”基本是控方的标配手段了，海量的资金流水轻松用金析得出结论。
辩方总不能输在起跑线吧，原始数据得先拿到，分析技术同步跟上。

刑事案件，尤其是经济刑事案件，动辄采用穿透式、实质性审查手段。
因为经济犯罪活动往往是“以合法形式掩盖非法目的”：
一份纸面上成立的合同或口头达成的约定，如果穿透到各方当事人的内心真意，或审查具体的履约过程，可能才发现这份纸面合同或口头约定，违反了国家强制性规定，或违背了公序良俗，或系恶意串通损害第三方利益。
那么，这份合同或约定就是无效的，自始不受法律保护。
无效的合同，民法上应当撤销并恢复原状，刑法上则要进一步审查是否伴随了犯罪行为。

比如，涉传销犯罪案件，
看似普通的销售合同，实际上约定的商品系价高质次的“道具”商品，甲方真正卖的不是货，而是拉人头和获取返利的资格，买家也知道自己买的不是货，而是一种资格。此时，买卖双方的真意不是买卖货物，而是买卖传销活动资格，这就是一份通谋虚伪的合同，且有违公序良俗，属于无效合同。
此时，如果只看字面意思，合同在形式上是成立、生效的，但穿透到合同履行层面，才发现货是三无产品，进销存和物流信息也很少，因为大部分买家都不需要收到货，他们只是购买了一个拉人头和返利的资格。
正向来看，这种穿透式、实质性审查是必要的，没有任何问题。

曾经，《民法通则》和《合同法》直接将“以合法形式掩盖非法目的”用作判断合同是否有效的标准之一，但现在不用了，而是以“强公主意恶”作为标准，新的标准更加明确、客观、不易引起误解。

为什么？
因为在反向适用时，司法实务存在一些“矫枉过正”的现象：一旦发现合同约定有瑕疵，就直接认定合同无效，进而认为该合同掩盖了非法目的，进而追究相关方的刑事责任。

最为典型的可能就是虚开案件，一些有货代开、挂靠代开的当事人，因为合同是跟无真实交易的第三方签订的，直接被认定合同无效，接着说这个合同是为了掩盖虚开的非法目的，最后以虚开增值税专用发票罪的名义重判。

“非法目的”不等于就是“犯罪目的”，一些确实违反了民法、税法、行政法规的合同，认定无效，判令承担民事或行政责任即可，只要经审查不具有的社会危害性的，没有必要动用刑法。

涉经济犯罪案件之所以复杂，是因为经济犯罪活动往往会“以合法形式掩盖非法目的”。
所以，办案机关就要采取“穿透式、实质性”的审查手段。
简单来说，就是要透过现象看本质，对那些根本性的非法行为予以打击。

什么叫“根本性的非法行为”？
就是违反了刑法的行为，即犯罪行为。
因为刑法是维护法治的最后一道防线，只有在其他部门法都发挥不了作用时才出场，具有最后手段性。
换言之，违反了其他法律、行政法规的，可能只是违法，但违反了刑法的，就可能上升为犯罪了。
比如，私下换汇行为，违反了《外汇管理条例》，系行政违法，如果只是单纯自用的，不构成犯罪；但以此作为经营手段，且具有营利目的，就可能构成非法经营罪。
又如，拉人头、诱导缴纳入门费的行为，如果是以卖货为主，以销售业绩作为计酬依据的，属于团队计酬式传销，违反了《禁止传销条例》，违法但不是犯罪；如果没有真实货物销售，以下线人数作为返利依据的，属于诈骗式传销，违反了《刑法》，构成组织、领导传销活动罪。
再如，有货代开、挂靠代开行为，由于三流不一致，在税法意义上属于“虚开”，只是行政违法，不构成犯罪；只有无货代开且具有骗抵税款目的的行为，才可能构成虚开增值税专用发票罪。

但是，动用穿透式、实质性审查手段的前提，是涉案行为确实是根本性违法，如果仅仅违反了民法、税法、条例等前置法律法规，或是基于一些特殊商事安排而实施的有效合同行为，是不能动辄以“实质大于形式”为由强行介入的，否则就是典型的以刑事手段干预经济事务。

以合同为例，
根据《民法典》，判断合同是否有效的标准是“强公主意恶”，即只要不违反国家强制性规定、不违背公序良俗、当事人具有民事行为、双方意思表示一致、不存在恶意串通危害第三人、社会公共利益的，合同即生效，具有完全的法律效力。
简言之，在商事经济领域，只要不存在上述情形，“意思自治”下的合同就是有效的。
相应地，一份有效的合同，当然就是合法的，法律应当予以保护。

曾经，“以合法形式掩盖非法目的”，在《民法通则》和《合同法》中，被用作判断民事行为或合同是否有效的标准之一。
这里的“非法”一词，本意是指违反刑法的犯罪行为，不包括行政违法行为。
因为其他部门法和行政法规，也属于国家强制性规定，一旦合同内容违反了这些法律法规，就是无效的。
要知道，无效合同，自始就没有法律效力，从形式到内容，从里到外，统统没有法律效力，也就不存在“合法形式”一说。

现在的《民法典》不提这一条了，很大一个原因就是，这里的“合法形式”“非法目的”，说不太清楚，外延过于模糊，容易令人误解：
在法律上，难道还存在“形式合法”的合同与“内容合法”的合同之分？
这显然是矛盾的，有效的合同一定是合法的，不合法的合同自始无效。

所以，那些“看起来合法”的合同，最后被认定为构成犯罪，一定是因为这份合同根本上就是不合法的，要么违反了强制性规定，要么违背了公序良俗，要么签约主体不具备资格，要么双方没有达成意思一致，要么存在通谋虚伪。
只要存在上述情形，合同就是无效，就是不合法，不存在形式合法的可能。

装模作样五分钟，荣华富贵一辈子。
选​猫咪，跟人一样，只筛选，不教育。

关于刑事案件的证据资格和关联性问题，推荐阅读杜邈检察长的文章《我国刑事证据规则体系的特点》（《人民检察》2026年第2期）。

证据三性，指客观性、合法性和关联性。其中，客观性和合法性，决定了证据是否具有定案资格（证据能力）；关联性，决定了证据的证明力大小。

司法实践中，往往先审查“证据资格（证据能力）”，再审查“证明力”，由此出现一个误区：
某一项证据，只要来源真实且是依法收集的，就当然具备“证据资格”，可以作为定案依据了。
至于其是否与案件有关、关联性高或低，没那么重要。

关联性，没那么重要吗？
举一个例子：
公务员考试中，某考生的笔试和面试均过关，结果发现其所读专业与招考岗位的专业要求完全不符，能不能录取？
不能，因为考生的专业与该岗位要求无关。
当然，现实中，专业不符的考生通常是无法通过资格审查的，没有机会参加笔试面试。

但在司法实务中，案卷里往往能发现一些虽然是依法收集但与案件事实无关的证据，而且还不好申请非法证据排除，因为人家是合法收集的。
这类证据，还有一个名称，即“无法印证的证据”，比如，真实但无法判定性质的银行流水、公用电脑中导出的电子开票记录、客观存在但无法查清操作者的转账记录等。
这些银行流水、开票记录、转账记录，可能确实存在且是依法调取的，但却说不清它们跟案件本身是否有关。
如果不仔细核对、质证，不申请排除，这些记录很可能就成为指控构成犯罪的换汇数额、虚开金额、诈骗数额。

正如《我国刑事证据规则体系的特点》一文所述，证据资格和证明力的审查，不是简单的先后关系，而是“两个环节相互独立”：
不具有真实性、合法性的证据，不具备证据资格，应予排除；
相互印证的一般性要求，也是基本原则，所以，不具有关联性或关联性很弱的证据，由于没有其他证据相印证，同样也不具备证据资格，也应予以排除。

涉非法经营行为，要不要征税？

“应税行为说”认为，只要经营行为产生了税法规定的应税收入，就要征税；经营行为的合法与否，在所不问。

“合法来源说”认为，税法规定的纳税主体和应税收入，应具有合法性，否则有违法秩序的统一；如贩毒、走私、开设赌场等所谓“经营”活动，就不存在征税问题。

《全国法官培训统编教材》指出，以上二者都走极端了，应针对不同的非法经营行为作不同处理：
“内容合法，形式违法”的，如无证经营、超范围经营、无证卖烟，具体商品和服务有真实市场，系合法的，可以征税。
“内容违法”的，其商品和服务属于国家强制禁止范围，所谓经营收入即违法所得，应直接予没收、追缴，不存在征税一说。

感觉还是没说透，区分得不够清晰：
比如，非法换汇从中牟利的，妥妥的非法经营行为，要不要纳税？

也许，可以这样处理：
如果系内容违法，本身就不属于税法意义上的“经营活动”，也不存在“应税收入”，相关收入即违法所得，依法没收。

如果系内容合法但形式违法，要看纳税主体和形式违法的程度：

如果是从事或临时从事生产、经营的纳税人，无证或超范围经营，又未依法办理税务登记的，根据《税收征管法》第三十七条，可依法征税。
除此之外，一般个体无证经营的，就是非法经营，直接罚款或没收违法所得即可。
毕竟，征税和罚没，最终都是收归国库。

非法经营案会见。

跟当事人谈取保的问题，其在痛陈委屈之余，讲述了一仓友的遭遇：
案发时仓友已身患重疾，申请取保看病，但当时病症不明显，于是不予取保，送看收押。
两个月后，病情急剧恶化，看守所不得不送医，术后还得持续看护，花费高昂。
所里不堪重负，遂主动提出取保，让其出去自行就医。
都已经这个样子了，出去能干啥？
该仓友和家属断然拒绝，就待在这里吧，生死由命。
讲着讲着，当事人想到自己的状况，黯然神伤。

这种事情，得两看：
一方面，轻罪化时代了，审前羁押率却迟迟降不下来，尤其经济刑事案件，要么公司被拖垮，要么人被拖垮。
另一方面，务必遵纪守法，遇事不决多问问人，否则，到了这种地方再讲人权，很难兑现了。

“在司法机关掌握主要事实之前主动交代的，应认定为如实供述”，“一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。

这两句话连起来看，可以得出一种可能性：
对于自首的认定，司法解释的宗旨是，回头是岸，能宽则宽。
​
​案子都在一审开庭了，司法机关还没掌握主要案件事实，有谁见过这种情况？
即便如此，当事人还有机会主动交代以争取自首。

​这何止是放水，简直是放海。

非法经营罪，顾名思义，即因开展非法的经营行为而可能构成的罪名。
根据刑法分则的设置，本罪属于第三章第八节之“扰乱市场秩序罪”，即其保护的法益是市场经济秩序，而不是金融管理秩序、税收征管秩序、海关秩序（第三章），也不是司法秩序、社会公共秩序、边境管理秩序（第六章）。
也就是说，非法经营罪的规制对象仅与市场交易和经营有关，超出这个范围的，在所不问。

好好的经营行为，怎么就“非法”了呢？
因为我国法律、行政法规对于一部分行业设立了专营专卖或经营许可制度，比如证券、期货、保险、外汇、支付结算、进出口许可、烟草、出版、跨国（境）电信、高利贷等。
想从事外汇兑换业务，要拿到外管局的批文；
想从事支付结算业务，要拿到央行的第三方支付牌照；
想从事烟草的生产、批发、零售，要拿到烟草专卖局的许可。
总之，在上述特定行业或领域，依法获得了许可的是“合法经营”，未经许可而从事的就是“非法经营”。
也就是说，所谓“合法”和“非法”，是相对于这些特定行业的专卖专营或经营许可制度而言的。

所以，非法经营罪所规制的行为：
首先是仅与“市场经济秩序”相关的经营行为，
其次是其中一些违反“特定行业或领域的专营制度”的经营行为。
进一步说，
对于那些有明确专营或经营许可制度的行业，如果未经许可而从事，就是不合法，属于非法经营。
即便认定为非法经营行为，若相关行政法规中未附带明确的刑事罚则，一般也不以非法经营罪论处。
除此以外，至少还有两类情形，不适用“非法经营罪”：
一是大多数相对市场自由、没有专营或特许制度的行业，没有特许门槛，也就没有非法经营的说法。
二是国家明确禁止经营的黑灰产领域，不属于市场经济的范畴，根本不存在合法经营的可能性，也就没有非法经营之说。

那么，《全国法官培训统编教材》的这个观点就值得商榷了：
从事国家禁止经营的业务，也属于“未经许可”，从而必须适用非法经营罪？
还是适用其他罪名或基于罪刑法定原则作无罪处理？

D品作为国家明文规定的违禁品，买卖D品的行为当然是“未经许可”，可以定非法经营罪吗？
当然不行，卖D品的定贩卖D品罪，买D品的一般不构罪或定非法持有D品罪。
为促进销售业绩或店铺口碑而付费评论或写软文之类的需求，目前既没有明确的国家禁令，也没有专营或特许制度，属于相对自由的新兴市场。
既然如此，有偿刷单、有偿撰文的行为，是否一定要以非法经营罪论处？