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错峰炫耀神仙客户送的巧克力。不久之前还只是合同里的几行字，实物拿到手的感觉太棒了。
我时常跟人说，我们做乙方的，最值得焦虑的不是案子、不是钱，而是不能跟上客户的需要。如果不贴近客户的业务、不懂客户要什么、没办法帮客户解决问题，这样的律师迟早要被淘汰。
很幸运，能跟着全球化已经颇具规模的Nana Jacqueline继续探索中国时尚设计品牌在海外的创业之旅。从中国制造到中国品牌，还需要更多创业者的加入
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4 00
不少律所的“印钞机”要停转了。
2025年2月10日，特朗普签署行政令，指示美国司法部暂停有关《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）的起诉。在整个法律界，这可能不算特别大的新闻，但对于中国的外所/红圈所来说，绝对是重磅炸弹。
1977年，美国时任总统吉米·卡特推动颁布FCPA，最核心的规定有两条：第一，美国企业和个人不得向美国以外的外国政府官员行贿；第二，美国企业必须准确记账，保存交易开支和凭证。
FCPA的规定乍看有些难以理解。
一家跨国企业，为了在海外拓展业务，向海外其他国家的政府官员行贿，不论这些海外国家自己是否查处这些违法行为，不论这些交易是否和美国有直接关系，美国政府都要施以高额罚款，乃至刑事处罚。
最为典型的是2008年的西门子案。FCPA在头三十年的执法不算多，西门子案才真正让FCPA走入了千家律所。美国政府调查发现，西门子在阿根廷、孟加拉国、委内瑞拉、伊拉克、俄罗斯、尼日利亚、以色列、越南等多个国家都曾向当地政府官员行贿，以取得商业机会。
西门子可能觉得自己也挺冤。他们从事的都是能源、交通、通信、医疗设备等强监管行业，在这些欠发达国家，如果不打点政府关系，业务实在是没办法做。
最终，美国政府对西门子处以共计16亿美元的罚款，德国政府还有额外数亿欧元的罚款。
除了直接罚款之外，美国政府还要求西门子设立严格的内部合规安排，预留大量的法务预算，专门用于公司内部合规建设和反腐败调查。现在市场上有FCPA相关业务的律所，几乎每一家都做过西门子的生意。
我的第一份工作，就是在一家美资律所协助企业处理与FCPA有关的执法行动。我很费解地问我的老板，在一个法治不健全的市场，如果所有的本国企业都向政府官员行贿，只有美国企业没有办法支付贿款，这不是让美国企业陷入市场竞争的不利地位吗？
或者说，FCPA对美国的意义到底是什么？
对于这个问题，我一直没有特别好的答案。我跟不同的同行律师，包括一些美国前政府官员讨论，大家的意见主要是，其一，FCPA让美国占据价值观高地，不断输出美式价值观，教育全世界的公司应该怎么做公司治理；其二，FCPA近乎长臂管辖，它让美国政府有理由把手伸进几乎所有的跨国公司内部，去查他们全球的账。
任何在美国经营业务或者有分支机构的公司，都可能被算作FCPA项下的美国公司。比如前文提到的西门子，总部位于德国，但仍然需要遵守FCPA。
查假账的权力意味着什么，不言而喻。当然，FCPA动辄数亿美元的罚款，对美国政府来说也是个小小的罚没收入。
不论如何，“为什么”的问题对律所来说是不重要的，律所最关心的是能收多少账单。
这些项目有多赚钱呢？
我在律所做FCPA的时候，几乎每个项目都是按小时收费、上不封顶。这些项目有大量的事实核查工作，查流水、查单据、查发票、查邮件……按外所一年级律师费率800美元/小时，或者红圈所律师费率1500人民币/小时，每个律师每周向客户收七八十个小时的钱再常见不过了。大家可以算算一个项目四五个律师加起来是多少钱。
其实很多事情不一定需要专业律师来做，但客户出于保密特权（client-attorney privilege）的考虑，加上预算充分，仍然要求由律师来处理。
不少项目外所拿大头，红圈所拿中头，律师干苦力，为各大律所的合规团队贡献了不少创收。有的合伙人还戏称FCPA项目是“印钞机项目”。
我刚工作了一年多，就觉得这个业务领域不太适合。我跟我当时的老板说，FCPA的核心永远在华盛顿，我们在中国虽然钱挣得不少，但真正要和美国政府打交道，还是得靠华盛顿的同事。更何况，我们只能被动地接受美国执法行动的变化，华盛顿的指挥棒稍微一动，我们的业务都会受到很大影响。
当时是2016年前后，特朗普上台前夕。他在竞选时公开说过FCPA是部特别糟糕的法律（a horrible law），只是特朗普在第一任期还没有能力对美国政府执法施加这么有戏剧性的影响。
老板的站位当然是不一样的。前老板说，他不需要有能力去直接和美国政府当庭抗辩，他只要能接到业务，服务好客户需求，找到华盛顿的靠谱同事经办，他就能赚钱。
换句话说，让美国的资深律师给他打工。
作为刚入行的律师，我听了心中不太以为然。我当时总觉得做律师就是要精进专业，做某个专业领域的中国第一人。但当我自己做了合伙人、做了管理者，我不由得感叹一句：老板说得真对。
我们从去年开始自己组建美国律所，同样密切服务中国客户，同样聘请美国前政府官员做顾问，尽管我们自己做很多美国法律的一手工作，但遇到大案子的庭审和对抗性谈话，还是得拉出这些有美国政府背景的同事们去应对。有的事情，还是得尊重市场规律。
不论如何，特朗普和他的企业家朋友们在海外经营业务的时候一定遇到过美国政府的反腐败调查。他们当然会问一样的问题：FCPA除了削弱美国企业的竞争力，对美国的意义到底是什么？
当特朗普决心收缩美国在海外的活动力度，暂停实施FCPA也不奇怪了。
美国执法的态度变化，不一定会立竿见影地体现在今年的跨国企业的预算里。但如果持续到明年，可以预期跨国企业放在FCPA的预算会大量缩减。
美国法律的微妙变动，影响最大的其实是中国法律界的涉外合规团队。如我们此前文章提到的，外资律所在中国的规模很小，只做少数高利润的业务门类，而FCPA正是他们的一项核心业务。在外资律所周边，又有一些红圈所的涉外团队，承接外资律所转介的部分服务内容。
所有人都需要拥抱变化。过去做惯FCPA项目的合伙人，有的趁机退休享受人生，有的转做更热门的出口管制和贸易合规，有的靠降价裁员继续争取存量市场。不论如何，这对年轻律师和新兴律所都是机会。
FCPA这样成熟的法律业务，有行业通行的工作方法和标准流程，客户对预算不敏感，最看重的是律所品牌和声誉，我们这样的新兴律所是绝难接到这些项目的。但特朗普暂停FCPA之后，他的司法资源一定会流向其他地方，由此产生的新的业务机会，没有人有经验，反而让所有人都站在同一起跑线上。
特朗普自己可能也不知道，他的这份行政令，还会影响遥远的中国这么一批人的饭碗。
2025年2月10日，特朗普签署行政令，指示美国司法部暂停有关《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）的起诉。在整个法律界，这可能不算特别大的新闻，但对于中国的外所/红圈所来说，绝对是重磅炸弹。
1977年，美国时任总统吉米·卡特推动颁布FCPA，最核心的规定有两条：第一，美国企业和个人不得向美国以外的外国政府官员行贿；第二，美国企业必须准确记账，保存交易开支和凭证。
FCPA的规定乍看有些难以理解。
一家跨国企业，为了在海外拓展业务，向海外其他国家的政府官员行贿，不论这些海外国家自己是否查处这些违法行为，不论这些交易是否和美国有直接关系，美国政府都要施以高额罚款，乃至刑事处罚。
最为典型的是2008年的西门子案。FCPA在头三十年的执法不算多，西门子案才真正让FCPA走入了千家律所。美国政府调查发现，西门子在阿根廷、孟加拉国、委内瑞拉、伊拉克、俄罗斯、尼日利亚、以色列、越南等多个国家都曾向当地政府官员行贿，以取得商业机会。
西门子可能觉得自己也挺冤。他们从事的都是能源、交通、通信、医疗设备等强监管行业，在这些欠发达国家，如果不打点政府关系，业务实在是没办法做。
最终，美国政府对西门子处以共计16亿美元的罚款，德国政府还有额外数亿欧元的罚款。
除了直接罚款之外，美国政府还要求西门子设立严格的内部合规安排，预留大量的法务预算，专门用于公司内部合规建设和反腐败调查。现在市场上有FCPA相关业务的律所，几乎每一家都做过西门子的生意。
我的第一份工作，就是在一家美资律所协助企业处理与FCPA有关的执法行动。我很费解地问我的老板，在一个法治不健全的市场，如果所有的本国企业都向政府官员行贿，只有美国企业没有办法支付贿款，这不是让美国企业陷入市场竞争的不利地位吗？
或者说，FCPA对美国的意义到底是什么？
对于这个问题，我一直没有特别好的答案。我跟不同的同行律师，包括一些美国前政府官员讨论，大家的意见主要是，其一，FCPA让美国占据价值观高地，不断输出美式价值观，教育全世界的公司应该怎么做公司治理；其二，FCPA近乎长臂管辖，它让美国政府有理由把手伸进几乎所有的跨国公司内部，去查他们全球的账。
任何在美国经营业务或者有分支机构的公司，都可能被算作FCPA项下的美国公司。比如前文提到的西门子，总部位于德国，但仍然需要遵守FCPA。
查假账的权力意味着什么，不言而喻。当然，FCPA动辄数亿美元的罚款，对美国政府来说也是个小小的罚没收入。
不论如何，“为什么”的问题对律所来说是不重要的，律所最关心的是能收多少账单。
这些项目有多赚钱呢？
我在律所做FCPA的时候，几乎每个项目都是按小时收费、上不封顶。这些项目有大量的事实核查工作，查流水、查单据、查发票、查邮件……按外所一年级律师费率800美元/小时，或者红圈所律师费率1500人民币/小时，每个律师每周向客户收七八十个小时的钱再常见不过了。大家可以算算一个项目四五个律师加起来是多少钱。
其实很多事情不一定需要专业律师来做，但客户出于保密特权（client-attorney privilege）的考虑，加上预算充分，仍然要求由律师来处理。
不少项目外所拿大头，红圈所拿中头，律师干苦力，为各大律所的合规团队贡献了不少创收。有的合伙人还戏称FCPA项目是“印钞机项目”。
我刚工作了一年多，就觉得这个业务领域不太适合。我跟我当时的老板说，FCPA的核心永远在华盛顿，我们在中国虽然钱挣得不少，但真正要和美国政府打交道，还是得靠华盛顿的同事。更何况，我们只能被动地接受美国执法行动的变化，华盛顿的指挥棒稍微一动，我们的业务都会受到很大影响。
当时是2016年前后，特朗普上台前夕。他在竞选时公开说过FCPA是部特别糟糕的法律（a horrible law），只是特朗普在第一任期还没有能力对美国政府执法施加这么有戏剧性的影响。
老板的站位当然是不一样的。前老板说，他不需要有能力去直接和美国政府当庭抗辩，他只要能接到业务，服务好客户需求，找到华盛顿的靠谱同事经办，他就能赚钱。
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不论如何，特朗普和他的企业家朋友们在海外经营业务的时候一定遇到过美国政府的反腐败调查。他们当然会问一样的问题：FCPA除了削弱美国企业的竞争力，对美国的意义到底是什么？
当特朗普决心收缩美国在海外的活动力度，暂停实施FCPA也不奇怪了。
美国执法的态度变化，不一定会立竿见影地体现在今年的跨国企业的预算里。但如果持续到明年，可以预期跨国企业放在FCPA的预算会大量缩减。
美国法律的微妙变动，影响最大的其实是中国法律界的涉外合规团队。如我们此前文章提到的，外资律所在中国的规模很小，只做少数高利润的业务门类，而FCPA正是他们的一项核心业务。在外资律所周边，又有一些红圈所的涉外团队，承接外资律所转介的部分服务内容。
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FCPA这样成熟的法律业务，有行业通行的工作方法和标准流程，客户对预算不敏感，最看重的是律所品牌和声誉，我们这样的新兴律所是绝难接到这些项目的。但特朗普暂停FCPA之后，他的司法资源一定会流向其他地方，由此产生的新的业务机会，没有人有经验，反而让所有人都站在同一起跑线上。
特朗普自己可能也不知道，他的这份行政令，还会影响遥远的中国这么一批人的饭碗。
12 01
洪律师是个非常神奇的人。他告诉我，他每天早上起来都会看一遍美国最新的制裁和管制措施，不是为了业务，而是为了乐趣。按他的说法，研究美国如何行使世界霸权，比任何小说都有趣。
最近我和洪律师一起做了几个出口管制的项目，专业性、实操经验、对新规的熟悉程度，都无可挑剔。欢迎大家上下班路上都来听一听，新时代AI禁酒令的故事[吃瓜]
最近我和洪律师一起做了几个出口管制的项目，专业性、实操经验、对新规的熟悉程度，都无可挑剔。欢迎大家上下班路上都来听一听，新时代AI禁酒令的故事[吃瓜]
7 00
新年第一天的读物🈶
大年二十九，配合我们专做出口管制的同事签出两个美国法律意见。意见针对1月13日的IFR新规，时效性拉满。
坦白说，出口管制我还不算完全入门，还好同事给力。新的一年要继续加强学习❤️
大年二十九，配合我们专做出口管制的同事签出两个美国法律意见。意见针对1月13日的IFR新规，时效性拉满。
坦白说，出口管制我还不算完全入门，还好同事给力。新的一年要继续加强学习❤️
9 00
TikTok案庭审，有哪些关键问题？
2025年1月10日，美国法律界有两个值得关注的案件：其一是已经由陪审团判决重罪成立的特朗普被法院判处“无条件释放“，其二则是#TikTok# 案在美国联邦最高法院的庭审。
美国联邦最高法院共有九名大法官，只要有五名大法官达成一致，他们的多数意见就会决定案件结果。这次庭审总共持续了两小时四十分钟，比预期的两个小时要长。大法官们对诉讼双方都提出了颇为尖锐的问题，但TikTok一方面临的压力明显更大。
从庭审的发问情况看，Gorsuch、Alito、Kavanaugh三位保守派大法官对TikTok的态度非常不友好，Barrett、Jackson、Roberts、Sotamayer四位大法官则对TikTok保持怀疑，但态度相对温和，Kagan是唯一一位的直接强烈表达对TikTok有利观点的大法官。
Thomas大法官和过去多年的习惯一样，话说得很少，听不出来什么倾向性意见。
这些大法官当中，Gorsuch、Kavanaugh、Barrett三位是特朗普任命的，其中有两位是对TikTok立场最为鲜明的鹰派。显然他们的想法和特朗普未必一致。
这么来算算票，TikTok在1月19日的命运，有些危险。下面是庭审过程中最主要的争议焦点。
1. TikTok和中国政府的关系到底是什么？
美国政府律师主张，TikTok受到中国政府控制，接受中国政府的指令从事对美国不利的行为。核心还是两个方面：盗用美国用户的个人信息，以及对美国社会舆论的隐形操控。
TikTok的律师用一个类比回应。贝索斯是《华盛顿邮报》的老板，即便贝索斯的子女被某国政府绑架，让他不得不听从绑匪的指示在报纸上发布特定信息，这仍然不是关闭《华盛顿邮报》的理由。贝索斯可以披露他的子女被绑架的事实，由读者自行判断。
Sotamayer大法官是最高法院偏向自由派的三名法官之一，也是庭审中对TikTok相对温和的一位。但她还是提到，如果美国政府放任媒体配合绑匪发布信息，不是在鼓励绑匪未来的绑架行为吗？关键是要如何有效解决绑架的问题。
偏向保守派的Alito大法官进一步追问，如果TikTok直接由中国政府持有，而不是由字节跳动持有，你还会做同样的辩护吗？Alito大法官的言下之意非常明显，他不相信字节跳动作为一家独立的商业公司的属性。
TikTok的律师用了另一个类比。他说，AMC电影公司曾经由中国的万达公司控股，如果政府可以以此为由审查好莱坞电影的内容，显然是违反第一修正案的。
TikTok律师的言下之意是，美国有大量的中国投资，其中不乏对传媒行业的投资。如果美国法院认为TikTok是中国政府的代言人，按照同样的逻辑，其他所有中国背景的公司都要受到如此严格的监管，这明显超出了合理范围。
在后续的陈述中，TikTok的律师有机会清楚阐述他们的立场：TikTok确实会使用部分来自于中国的源代码，也会有包括中国在内的全球工程师为其工作，但这不代表TikTok公司受到中国政府的控制，他们没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容。
对于这一套说法，Gorsuch大法官是不买账的。他问，即便按照你所说的，TikTok没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容，但这不意味着就不存在隐形的舆论操控，这是两码事。
2. 法案到底是剥离还是封禁？
TikTok“不卖就禁”法案在字面上并未使用封禁这两个字，而是规定如果TikTok不能在2025年1月19日之前完成剥离出售，任何美国公司都不能继续为TikTok在美国的运营提供服务。
美国国会正是为了规避直接封禁媒体平台的法律风险，而采取了迂回的立法手段。这显然是能够打消一些大法官的顾虑的。
Alito大法官的态度非常明确，他说，美国长期以来就有限制外国主体运营广播电视等媒体的传统，限制媒体所有权不代表对言论自由的侵犯。
Barrett大法官说，TikTok不一定要关门，只要1月19日之前完成出售就行。Jackson大法官说，看起来本案的实质和言论自由无关，而是关于TikTok能否和字节跳动继续合作，特别是国会能不能立法禁止美国公司和敌对国家和外国对手合作。Roberts大法官说，国会对言论表达没有意见，他们有意见的是他们认为正在收集美国个人信息的外国对手。
TikTok律师只能反复强调因为全球共享算法等技术原因，TikTok无法实现与字节跳动的剥离。不知道大法官们能不能听得进去。
TikTok律师还提到，法案规定的270天的出售期限实在太短，根本不可能完成出售。
Gorsuch大法官则是直截了当地问，按照你的逻辑，不要说270天，是不是不论给多少天都没办法完成出售？
TikTok律师只能硬着头皮回答，是的，不论给多少时间，出售都是极度困难的。
Gorsuch大法官说，好吧。
Kagan大法官则是从另一个角度理解这个问题。她虽然承认法案可能会使得TikTok关停，但这些后果可能都是附带性的（incidental）。
附带性影响是第一修正案里非常重要的法律概念。大意是说，虽然某些政府行为会对言论产生限制效果，但这些限制不是政府行为的主要目的，只是附带产生的。因此即便有这些限制效果，仍然不认为这样的政府行为违宪。
如果联邦最高法院最终认定TikTok关停是法案的附带性影响，判定法案合宪的可能性就很大了。
Roberts大法官的提问比较中性，他只是问，对公司所有权的限制是否等于对言论自由的管控，过去有先例吗？
TikTok律师回复，波及面和影响像TikTok案这么大的，确实没有。
3. 算法黑箱和隐形舆论操控
本次庭审最重要的关键词是隐形舆论操控（covert content manipulation）。美国政府律师指称TikTok通过推荐算法，以难以察觉的手段潜移默化地改变美国大众的认知。
这也是本案美国政府律师的一大法律发明。在第一修正案的规则下，如果美国政府仅仅因为言论内容（哪怕这些内容是亲中反美的）而对言论平台采取措施，这些措施都很难通过第一修正案的审核。
美国政府律师找到的论述方式是，他们打击TikTok，不是因为平台内容亲中反美，而是因为中国政府操控平台的方式是隐秘的，无法实施有效监管。他们打击的是方式，而不是内容。
如我们所预期，Barrett大法官对这个观点很感兴趣。她再次提及她在NetChoice案中的意见。她这次更为明确地说，美国人的确有权发表亲中反美的言论，但本案中TikTok受保护的言论行为其实是它的算法和编辑推荐行为。美国政府没有限制TikTok使用何种算法，他们只是禁止中国政府通过TikTok对美国实施隐形舆论操控，这是TikTok和诸多其他案例的不同。
TikTok律师只能否认三连，我们没有任何隐形舆论操控的行为，TikTok在美国的内容也是由TikTok美国公司独立运营的，TikTok只是需要使用来自字节跳动的算法，但具体执行是由美国公司独立进行的。
Jackson大法官也明确提出，“美国政府不希望外国对手操控这个平台上的内容”和“美国政府厌恶平台上内容”，是两个不同的概念。
值得关注的是，Kagan大法官有相当有利于TikTok的表述。Kagan大法官说，美国政府认为TikTok的国家安全威胁在于中国政府可能借此搞隐形舆论操控，现在这么一闹，所有人都知道TikTok有中国背景，那还有什么隐形操控可言呢？
美国政府律师说，中国可以通过算法来操控舆论，而算法是不透明的，美国公众也无法知道算法背后的逻辑。
Kagan大法官马上抓住了美国政府律师的漏洞。她说，所有社交媒体的算法都是黑箱，不能仅仅因为有算法，就说它是隐形舆论操控。Kagan大法官还提到冷战时期的例子。即便是在美苏争霸最激烈的时候，美国政府也没有要求美国境内的组织全部切断和苏联的联系。
Roberts大法官态度比较温和，还在现场开起了玩笑。他问，美国政府的意思是不是说，字节跳动可能通过TikTok挑动美国人之间的内斗，互相争吵。
美国政府律师一本正经地说，这是有可能的。
Roberts大法官说，如果是这样的话，那他们已经成功了。
全场一片笑声。
4. 数据安全威胁
美国政府列举了TikTok的两大罪状，一是隐形舆论操控，二是盗用个人信息。庭审绝大部分时间都在讲操控舆论的问题，提及数据安全的时候不多。
TikTok的律师坚称TikTok在美国的运营遵守美国法律，没有任何不合规传输数据的情况。但美国政府律师则坚持TikTok有秘密地向中国政府提供信息和数据，而中国政府随时可能把这些信息和数据武器化，用来对付美国。
Kavanaugh大法官的提问可以很明显地体现他的态度。他说，美国国会和政府认为，TikTok可以接触到数以千万计的美国人的个人信息。中国政府可能会用这些信息去发展间谍网络，策反美国人，威胁勒索美国人，包括未来可能成为FBI和CIA的美国人。
TikTok的律师只能一再回应，TikTok的数据库由甲骨文运营，存放在美国，根据美国法律这些个人信息也不能交给TikTok或其他第三方。更何况TikTok还有与美国政府的国家安全协议。
5. 创作者的权利
本案有两个原告，除了字节跳动和TikTok之外，还有大量的在TikTok发布内容的创作者。TikTok创作者的律师延续了他在一审的诉讼思路。他认为，TikTok创作者作为美国公民，受到第一修正案保护，有权选择他们认为合适的出版社合作。
他举例说，卡尔·马克思是外国人，他本人不受到第一修正案保护，但美国境内的书店却有权自由选择是否销售马克思的书籍。
另一方面，美国人也有权接收来自境外的信息。立法禁止某个境外主体向美国发布信息，同样侵犯了美国人的第一修正案权利。
Alito大法官特别询问，即便TikTok被禁，创作者仍然有权在其他平台上发表观点。TikTok创作者的律师则说，他的许多客户都曾在其他平台发布类似的内容，但无法获得和TikTok类似的观众和商业收入。
Alito大法官显然不是特别了解社交平台和在线电商行业。他继续追问，这些创作者对TikTok的依赖是不是情感性的？比如我有一件很喜欢的旧衣服，尽管我可以买到一样的新衣服，但我就是喜欢穿旧的。
TikTok创作者的律师只能耐心解释，过去几年有许多平台都试图取代TikTok，但他们都失败了。这就像一个由无数天才编辑组成的媒体，不是说有另一个也雇佣编辑的媒体就能随便取代的。
6. 特朗普有办法挽救TikTok吗？
目前对TikTok来说最关键的，是能否在1月19日之前获得暂缓法案执行的临时禁令。如果联邦最高法院不发布临时禁令，法案将维持有效，届时特朗普面临的会是一个很微妙的局面。
理论上他领导的行政部门需要善意遵守国会立法，但另一方面司法部在具体执行时又有自己的裁量权。到底走向会如何，确实不好说。
如果联邦最高法院愿意发布临时禁令，就能帮特朗普解套了。反过来，如果联邦最高法院认为不论法案是否生效，特朗普都有办法暂缓法案实施，他们可能就没有动力去颁布临时禁令。
临时禁令的问题在整个庭审中只讨论了几分钟。TikTok律师多次提出请求，希望能暂缓法案实施，给新任总统特朗普留下处理的空间。
大法官们没有就这个问题做出明确回应。
在这个问题上，美国政府律师则一下子变成温和派。TikTok律师说，如果联邦最高法院不采取措施，TikTok就只能关门。美国政府律师却反而说，新一届政府有裁量权，决定如何继续执行法案，包括有让TikTok继续运营的可能性。
美国政府律师还说，TikTok禁令不是永久的，即便TikTok暂时关停，后续什么时候TikTok成功出售了，什么时候就可以恢复运营，甚至可以继续使用字节跳动的算法。
显然，作出这样的承诺对美国政府律师是惠而不费的。代表美国政府出庭的律师是现任司法部副检察长Elizabeth Prelogar。不论特朗普政府会对TikTok采取什么行动，这个副检察长的位置几乎肯定会换人。到那个时候，代表美国政府出庭的就另有其人了。
联邦最高法院到底会不会有所动作，我们只能等到1月19日。
余评
TikTok“不卖就禁”法案是否会得到法院支持还存在不确定性，但美国国会的目的已经部分实现了。美国国会通过无数的“反华法案”，不断地强调中国是“外国对手”甚至“敌对国家”，中国政府通过各种方式渗透侵犯美国，让“中国=敌人”的论述变得越来越主流化，甚至成为某种政治正确。
即便是号称客观中立的大法官们，也潜移默化地受到影响，默认中国政府是敌对的，只是不同法官对如何看待中国背景的商业企业的态度不同。
在整个庭审过程中，所有的律师都没有、或者不敢直面法案最核心的基础逻辑：
中国到底是不是美国的敌国？
不论TikTok案的结局如何，中国背景企业在美国的生存只会更加艰难。
2025年1月10日，美国法律界有两个值得关注的案件：其一是已经由陪审团判决重罪成立的特朗普被法院判处“无条件释放“，其二则是#TikTok# 案在美国联邦最高法院的庭审。
美国联邦最高法院共有九名大法官，只要有五名大法官达成一致，他们的多数意见就会决定案件结果。这次庭审总共持续了两小时四十分钟，比预期的两个小时要长。大法官们对诉讼双方都提出了颇为尖锐的问题，但TikTok一方面临的压力明显更大。
从庭审的发问情况看，Gorsuch、Alito、Kavanaugh三位保守派大法官对TikTok的态度非常不友好，Barrett、Jackson、Roberts、Sotamayer四位大法官则对TikTok保持怀疑，但态度相对温和，Kagan是唯一一位的直接强烈表达对TikTok有利观点的大法官。
Thomas大法官和过去多年的习惯一样，话说得很少，听不出来什么倾向性意见。
这些大法官当中，Gorsuch、Kavanaugh、Barrett三位是特朗普任命的，其中有两位是对TikTok立场最为鲜明的鹰派。显然他们的想法和特朗普未必一致。
这么来算算票，TikTok在1月19日的命运，有些危险。下面是庭审过程中最主要的争议焦点。
1. TikTok和中国政府的关系到底是什么？
美国政府律师主张，TikTok受到中国政府控制，接受中国政府的指令从事对美国不利的行为。核心还是两个方面：盗用美国用户的个人信息，以及对美国社会舆论的隐形操控。
TikTok的律师用一个类比回应。贝索斯是《华盛顿邮报》的老板，即便贝索斯的子女被某国政府绑架，让他不得不听从绑匪的指示在报纸上发布特定信息，这仍然不是关闭《华盛顿邮报》的理由。贝索斯可以披露他的子女被绑架的事实，由读者自行判断。
Sotamayer大法官是最高法院偏向自由派的三名法官之一，也是庭审中对TikTok相对温和的一位。但她还是提到，如果美国政府放任媒体配合绑匪发布信息，不是在鼓励绑匪未来的绑架行为吗？关键是要如何有效解决绑架的问题。
偏向保守派的Alito大法官进一步追问，如果TikTok直接由中国政府持有，而不是由字节跳动持有，你还会做同样的辩护吗？Alito大法官的言下之意非常明显，他不相信字节跳动作为一家独立的商业公司的属性。
TikTok的律师用了另一个类比。他说，AMC电影公司曾经由中国的万达公司控股，如果政府可以以此为由审查好莱坞电影的内容，显然是违反第一修正案的。
TikTok律师的言下之意是，美国有大量的中国投资，其中不乏对传媒行业的投资。如果美国法院认为TikTok是中国政府的代言人，按照同样的逻辑，其他所有中国背景的公司都要受到如此严格的监管，这明显超出了合理范围。
在后续的陈述中，TikTok的律师有机会清楚阐述他们的立场：TikTok确实会使用部分来自于中国的源代码，也会有包括中国在内的全球工程师为其工作，但这不代表TikTok公司受到中国政府的控制，他们没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容。
对于这一套说法，Gorsuch大法官是不买账的。他问，即便按照你所说的，TikTok没有接受过中国政府的指令去移除或限制内容，但这不意味着就不存在隐形的舆论操控，这是两码事。
2. 法案到底是剥离还是封禁？
TikTok“不卖就禁”法案在字面上并未使用封禁这两个字，而是规定如果TikTok不能在2025年1月19日之前完成剥离出售，任何美国公司都不能继续为TikTok在美国的运营提供服务。
美国国会正是为了规避直接封禁媒体平台的法律风险，而采取了迂回的立法手段。这显然是能够打消一些大法官的顾虑的。
Alito大法官的态度非常明确，他说，美国长期以来就有限制外国主体运营广播电视等媒体的传统，限制媒体所有权不代表对言论自由的侵犯。
Barrett大法官说，TikTok不一定要关门，只要1月19日之前完成出售就行。Jackson大法官说，看起来本案的实质和言论自由无关，而是关于TikTok能否和字节跳动继续合作，特别是国会能不能立法禁止美国公司和敌对国家和外国对手合作。Roberts大法官说，国会对言论表达没有意见，他们有意见的是他们认为正在收集美国个人信息的外国对手。
TikTok律师只能反复强调因为全球共享算法等技术原因，TikTok无法实现与字节跳动的剥离。不知道大法官们能不能听得进去。
TikTok律师还提到，法案规定的270天的出售期限实在太短，根本不可能完成出售。
Gorsuch大法官则是直截了当地问，按照你的逻辑，不要说270天，是不是不论给多少天都没办法完成出售？
TikTok律师只能硬着头皮回答，是的，不论给多少时间，出售都是极度困难的。
Gorsuch大法官说，好吧。
Kagan大法官则是从另一个角度理解这个问题。她虽然承认法案可能会使得TikTok关停，但这些后果可能都是附带性的（incidental）。
附带性影响是第一修正案里非常重要的法律概念。大意是说，虽然某些政府行为会对言论产生限制效果，但这些限制不是政府行为的主要目的，只是附带产生的。因此即便有这些限制效果，仍然不认为这样的政府行为违宪。
如果联邦最高法院最终认定TikTok关停是法案的附带性影响，判定法案合宪的可能性就很大了。
Roberts大法官的提问比较中性，他只是问，对公司所有权的限制是否等于对言论自由的管控，过去有先例吗？
TikTok律师回复，波及面和影响像TikTok案这么大的，确实没有。
3. 算法黑箱和隐形舆论操控
本次庭审最重要的关键词是隐形舆论操控（covert content manipulation）。美国政府律师指称TikTok通过推荐算法，以难以察觉的手段潜移默化地改变美国大众的认知。
这也是本案美国政府律师的一大法律发明。在第一修正案的规则下，如果美国政府仅仅因为言论内容（哪怕这些内容是亲中反美的）而对言论平台采取措施，这些措施都很难通过第一修正案的审核。
美国政府律师找到的论述方式是，他们打击TikTok，不是因为平台内容亲中反美，而是因为中国政府操控平台的方式是隐秘的，无法实施有效监管。他们打击的是方式，而不是内容。
如我们所预期，Barrett大法官对这个观点很感兴趣。她再次提及她在NetChoice案中的意见。她这次更为明确地说，美国人的确有权发表亲中反美的言论，但本案中TikTok受保护的言论行为其实是它的算法和编辑推荐行为。美国政府没有限制TikTok使用何种算法，他们只是禁止中国政府通过TikTok对美国实施隐形舆论操控，这是TikTok和诸多其他案例的不同。
TikTok律师只能否认三连，我们没有任何隐形舆论操控的行为，TikTok在美国的内容也是由TikTok美国公司独立运营的，TikTok只是需要使用来自字节跳动的算法，但具体执行是由美国公司独立进行的。
Jackson大法官也明确提出，“美国政府不希望外国对手操控这个平台上的内容”和“美国政府厌恶平台上内容”，是两个不同的概念。
值得关注的是，Kagan大法官有相当有利于TikTok的表述。Kagan大法官说，美国政府认为TikTok的国家安全威胁在于中国政府可能借此搞隐形舆论操控，现在这么一闹，所有人都知道TikTok有中国背景，那还有什么隐形操控可言呢？
美国政府律师说，中国可以通过算法来操控舆论，而算法是不透明的，美国公众也无法知道算法背后的逻辑。
Kagan大法官马上抓住了美国政府律师的漏洞。她说，所有社交媒体的算法都是黑箱，不能仅仅因为有算法，就说它是隐形舆论操控。Kagan大法官还提到冷战时期的例子。即便是在美苏争霸最激烈的时候，美国政府也没有要求美国境内的组织全部切断和苏联的联系。
Roberts大法官态度比较温和，还在现场开起了玩笑。他问，美国政府的意思是不是说，字节跳动可能通过TikTok挑动美国人之间的内斗，互相争吵。
美国政府律师一本正经地说，这是有可能的。
Roberts大法官说，如果是这样的话，那他们已经成功了。
全场一片笑声。
4. 数据安全威胁
美国政府列举了TikTok的两大罪状，一是隐形舆论操控，二是盗用个人信息。庭审绝大部分时间都在讲操控舆论的问题，提及数据安全的时候不多。
TikTok的律师坚称TikTok在美国的运营遵守美国法律，没有任何不合规传输数据的情况。但美国政府律师则坚持TikTok有秘密地向中国政府提供信息和数据，而中国政府随时可能把这些信息和数据武器化，用来对付美国。
Kavanaugh大法官的提问可以很明显地体现他的态度。他说，美国国会和政府认为，TikTok可以接触到数以千万计的美国人的个人信息。中国政府可能会用这些信息去发展间谍网络，策反美国人，威胁勒索美国人，包括未来可能成为FBI和CIA的美国人。
TikTok的律师只能一再回应，TikTok的数据库由甲骨文运营，存放在美国，根据美国法律这些个人信息也不能交给TikTok或其他第三方。更何况TikTok还有与美国政府的国家安全协议。
5. 创作者的权利
本案有两个原告，除了字节跳动和TikTok之外，还有大量的在TikTok发布内容的创作者。TikTok创作者的律师延续了他在一审的诉讼思路。他认为，TikTok创作者作为美国公民，受到第一修正案保护，有权选择他们认为合适的出版社合作。
他举例说，卡尔·马克思是外国人，他本人不受到第一修正案保护，但美国境内的书店却有权自由选择是否销售马克思的书籍。
另一方面，美国人也有权接收来自境外的信息。立法禁止某个境外主体向美国发布信息，同样侵犯了美国人的第一修正案权利。
Alito大法官特别询问，即便TikTok被禁，创作者仍然有权在其他平台上发表观点。TikTok创作者的律师则说，他的许多客户都曾在其他平台发布类似的内容，但无法获得和TikTok类似的观众和商业收入。
Alito大法官显然不是特别了解社交平台和在线电商行业。他继续追问，这些创作者对TikTok的依赖是不是情感性的？比如我有一件很喜欢的旧衣服，尽管我可以买到一样的新衣服，但我就是喜欢穿旧的。
TikTok创作者的律师只能耐心解释，过去几年有许多平台都试图取代TikTok，但他们都失败了。这就像一个由无数天才编辑组成的媒体，不是说有另一个也雇佣编辑的媒体就能随便取代的。
6. 特朗普有办法挽救TikTok吗？
目前对TikTok来说最关键的，是能否在1月19日之前获得暂缓法案执行的临时禁令。如果联邦最高法院不发布临时禁令，法案将维持有效，届时特朗普面临的会是一个很微妙的局面。
理论上他领导的行政部门需要善意遵守国会立法，但另一方面司法部在具体执行时又有自己的裁量权。到底走向会如何，确实不好说。
如果联邦最高法院愿意发布临时禁令，就能帮特朗普解套了。反过来，如果联邦最高法院认为不论法案是否生效，特朗普都有办法暂缓法案实施，他们可能就没有动力去颁布临时禁令。
临时禁令的问题在整个庭审中只讨论了几分钟。TikTok律师多次提出请求，希望能暂缓法案实施，给新任总统特朗普留下处理的空间。
大法官们没有就这个问题做出明确回应。
在这个问题上，美国政府律师则一下子变成温和派。TikTok律师说，如果联邦最高法院不采取措施，TikTok就只能关门。美国政府律师却反而说，新一届政府有裁量权，决定如何继续执行法案，包括有让TikTok继续运营的可能性。
美国政府律师还说，TikTok禁令不是永久的，即便TikTok暂时关停，后续什么时候TikTok成功出售了，什么时候就可以恢复运营，甚至可以继续使用字节跳动的算法。
显然，作出这样的承诺对美国政府律师是惠而不费的。代表美国政府出庭的律师是现任司法部副检察长Elizabeth Prelogar。不论特朗普政府会对TikTok采取什么行动，这个副检察长的位置几乎肯定会换人。到那个时候，代表美国政府出庭的就另有其人了。
联邦最高法院到底会不会有所动作，我们只能等到1月19日。
余评
TikTok“不卖就禁”法案是否会得到法院支持还存在不确定性，但美国国会的目的已经部分实现了。美国国会通过无数的“反华法案”，不断地强调中国是“外国对手”甚至“敌对国家”，中国政府通过各种方式渗透侵犯美国，让“中国=敌人”的论述变得越来越主流化，甚至成为某种政治正确。
即便是号称客观中立的大法官们，也潜移默化地受到影响，默认中国政府是敌对的，只是不同法官对如何看待中国背景的商业企业的态度不同。
在整个庭审过程中，所有的律师都没有、或者不敢直面法案最核心的基础逻辑：
中国到底是不是美国的敌国？
不论TikTok案的结局如何，中国背景企业在美国的生存只会更加艰难。
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