2024年4月23日晚9点左右,参议院通过了包含TikTok禁令在内的一揽子法案。预计拜登总统将会很快签署这一法案,使之成为正式的法律。除了“要么卖,要么关”,还有什么内容值得我们关注?
一、TikTok在美区以外的经营会受影响吗?
法案最核心的条款,是禁止任何主体在美国境内发布、维持、或更新“外国对手控制应用”,包括不得为其提供美国境内用户可以访问的应用商店服务和互联网托管服务。
理论上TikTok可以主张该法案只适用于美国境内,他们只需剥离美区服务,而无需剥离全球其他区域的服务。虽然美区是TIkTok最大的市场,占TIkTok总用户数的38%,但毕竟还有全球其他地方的市场。
但是,这一法案显然存在巨大的解释空间。第一,提供应用商店服务和互联网托管服务的服务商有许多都是美国公司,除非这些服务商和TikTok同步拆分美国业务和非美业务,否则仍将可能落入该法案的管辖范围。
第二,即便TikTok为美国用户设置专区,使得美国用户无法正常访问全球其他区域的TikTok内容。如果美国用户通过简单的技术手段,就可以绕开这些限制,仍可能符合法案规定的“美国境内用户可以访问”的标准。
因此,该法案的条文虽然只针对美国境内,但在实际操作过程中,TikTok的全球经营都将受到影响。如果TikTok要进行剥离,大概率是全球性的,而不是只针对美区。更不用说在美国通过法案之后,其他欧美国家是否会跟随立法,颁布类似的规定。
二、美国给TikTok什么条件?
法案对“外国对手控制应用”的定义包括两大类:(1)字节跳动、TikTok及其关联公司控制的应用;(2)符合规模条件、外国对手控制、总统认为存在巨大国家安全风险的应用。
第一大类很容易理解,值得观察的是这里的第二大类。规模条件的规定相当宽松,月活一百万以上、可以发布社交内容的应用都符合规模条件的要求。
而外国对手控制是指,公司总部或主要经营地在中国,或者中国个人或公司持有超过20%的股份,或者受前两者控制的主体。
换言之,在法案之中,美国已经暗示了TikTok的剥离条件:只要字节跳动放弃其在TikTok的股份,由美国主体控制,美国不反对张一鸣或其他中国投资人在新的TikTok架构中,以财务投资者的身份持有不超过20%的股份。
这是美国大棒之下的一点胡萝卜。
当然,考虑到中国的态度,目前我们仍不认为TikTok有机会达成可以让美国政府满意的出售方案。
三、Temu等其他中国应用会受到影响吗?
如前文所述,法案不仅针对TikTok,还覆盖了所有符合规模条件、外国对手控制、总统认为存在巨大国家安全风险的应用。该法案的条款主要针对社交媒体,但仍可以解释为包含其他应用。
以Temu为例,Temu虽然是单纯的电商平台,但其仍然具有社交属性,用户(特别是商家用户)可以在平台发布图片视频等内容。该法案有一条针对“主要目的”是用于消费者评价的平台的豁免,Temu显然不在此列。
严格来说,如果总统认为Temu存在重大国家安全风险,在发布提前通知之后,就可以将Temu也列入该法案的适用范围,要求其强制剥离。
换言之,该法案给总统开出了一张空白支票,未来可以对任何有社交属性的中国应用开刀。TikTok是第一个,我们无法预测TikTok是不是最后一个。
四、TikTok有哪些反制手段?
走到这一步,TikTok的反制手段非常有限。
根据该法案,TikTok有权在法案通过165日内向华盛顿特区上诉法院提起诉讼。目前该法院的11名法官之中,有7名由民主党指定,4名由共和党指定。TikTok提起诉讼之后,可能由随机挑选的三名法官组成合议庭,也可能由全体法官共同审议。
按165日的时限计算,TikTok最晚需要在2024年10月初之前提起诉讼。
有许多法律专家已经分析过该法案可能涉及的法律问题。例如,该法案是否与第一修正案(言论自由)、第五修正案(正当程序)冲突,以及在条文中指定字节跳动和TikTok的公司名是否构成未审先判(bill of attainder)。
美国政府最终败诉的可能性不算太低。
显然,国会的立法人员对这些可能的法律挑战已经做好了准备。例如,他们的法案在名义上是要求强制出售,而非封禁;他们在条文中也专门提到,如果有部分条款被法院认定为无效,不影响其他条款的效力。
据媒体报道,TikTok的法务总监,微软出身的Erich Andersen即将离职。TikTok可能会挑选一位更熟悉美国行政和宪法诉讼的律师,来接替他的位置。
TikTok离封禁越来越近,它是会黯然离场,还是会成为第二个华为,在美国以外的市场继续生存?都有待我们进一步的观察。